[Tyskie]

Voor wie het interessant vindt:

LJN-nummer:_AN7253__Zaaknr:_C02/186HR _

Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 19-12-2003
Datum publicatie: 19-12-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie

19 december 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/186HR
JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. VERENIGING BUMA,
2. STICHTING STEMRA,

beide gevestigd te Amstelveen,

EISERESSEN tot cassatie, incidenteel verweersters,

advocaat: mr. T. Cohen Jehoram,

t e g e n

KAZAA B.V., gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres,

advocaten: mrs. W.E. Pors en C.B. Schutte.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: KaZaA - heeft bij exploot van 9 november 2001 eiseressen tot cassatie - verder tezamen te noemen: Buma/Stemra - in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
1. Buma/Stemra te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de onderhandelingen met KaZaA op basis van de reeds gevoerde gesprekken en onderhandelingen, met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, voort te zetten teneinde de beoogde licentie-overeenkomst te sluiten, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 50.000,-- per dag of dagdeel dat Buma/Stemra hieraan niet voldoet, althans een voorziening te treffen als door de president in goede justitie te bepalen, en
2. Buma/Stemra hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, alle kosten op de tenuitvoerlegging vallende daaronder begrepen.

Buma/Stemra heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
KaZaA te bevelen om binnen 14 dagen na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis zodanige maatregelen genomen te hebben, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma- respectievelijk Stemrarepertoire inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden, een en ander op verbeurte door KaZaA van een direct door Buma/Stemra opeisbare dwangsom van ƒ 100.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag gedurende welke KaZaA in gebreke zal zijn aan het op te leggen bevel te voldoen.

KaZaA heeft in reconventie de vordering bestreden.
De president heeft bij vonnis van 29 november 2001 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen toegewezen, zij het met matiging en maximering van de gevorderde dwangsommen.
Tegen dit in reconventie gewezen vonnis heeft KaZaA hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Buma/Stemra heeft tegen het in conventie gewezen vonnis incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 28 maart 2002 heeft het hof zowel in het principaal als in het incidenteel appel het in reconventie, respectievelijk in conventie gewezen vonnis van de president vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in het principaal appel de vordering in reconventie van Buma/Stemra en in het incidenteel appel de vordering in conventie van KaZaA alsnog afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Buma/Stemra beroep in cassatie ingesteld. KaZaA heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
KaZaA heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en Buma/Stemra heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot referte.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Buma/Stemra mede door mr. K.A. van Voorst, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging van het arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.
De advocaat van Buma/Stemra heeft bij brief van 17 oktober 2003 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1.

3.2 In het onderhavige kort geding heeft KaZaA gevorderd, samengevat weergegeven, Buma/Stemra te gebieden de onderhandelingen met haar voort te zetten ten einde de beoogde licentieovereenkomst te sluiten.
Buma/Stemra heeft in reconventie gevorderd KaZaA te bevelen zodanige maatregelen te nemen, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra-repertoire inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden.
De president heeft zowel de vordering in conventie als die in reconventie toegewezen, met dien verstande dat hij de tevens gevorderde dwangsommen heeft gematigd en gemaximeerd.
Het hof heeft het vonnis van de president zowel in conventie als in reconventie vernietigd en de vorderingen van Buma/Stemra en KaZaA alsnog afgewezen.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Onderdeel I.2 klaagt dat het hof in rov. 4.5 - 4.8 van zijn arrest is uitgegaan van een onjuiste en onbegrijpelijke uitleg van het door Buma/Stemra gevorderde. Het hof heeft, aldus het onderdeel, de vordering van Buma/Stemra kennelijk aldus begrepen dat (uitsluitend) werd gevorderd dat KaZaA zou moeten verhinderen dat nog langer muziekbestanden zouden worden uitgewisseld met reeds in het verleden door haar verspreide programmatuur, terwijl deze beperking nergens in het door Buma/Stemra gevorderde of de toelichting daarbij is te vinden, en ook door KaZaA daarin niet is gelezen.
Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest en kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het arrest bevat immers enerzijds geen aanwijzingen - die het onderdeel overigens ook niet aanduidt - waaruit zou moeten worden afgeleid dat het hof zich heeft beperkt tot het in het verleden aangeboden computerprogramma, terwijl anderzijds uit zijn overwegingen volgt dat het wel mede toekomstige programmatuur op het oog heeft gehad. Dit blijkt onder meer uit de in rov. 4.4 van zijn arrest weergegeven en door het hof kennelijk onderschreven passages uit het rapport van prof. Huizer, waarin onder meer de vraag wordt besproken of het mogelijk is KaZaA - waarmee kennelijk wordt gedoeld op het aldus genaamde programma - zodanig aan te passen dat het auteursrechten dragende bestanden herkent en vervolgens weigert die bestanden te communiceren, alsmede uit rov. 4.7, waar het hof de stelling van Buma/Stemra bespreekt dat de nieuwe exploitant van KaZaA in staat is het gebruik van haar programma te controleren.

4.2 Onderdeel I.3 verwijt het hof dat het, indien het van oordeel was dat het gevorderde bevel te ruim en/of te vergaand was, in ieder geval wel een minder verstrekkende voorziening had behoren toe te wijzen, hierin bestaande dat KaZaA niet langer een computerprogramma zou aanbieden en verspreiden met behulp waarvan op de auteursrechten met betrekking tot het Buma/Stemra-repertoire inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de aldus omschreven voorziening, die neerkomt op een algeheel verbod het betrokken programma aan te bieden en te verspreiden, niet beschouwd als een minder vergaande voorziening dan een bevel dit programma te wijzigen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4.3 Onderdeel I.4 herhaalt de klacht van onderdeel I.3 met betrekking tot een andere, door het onderdeel als minder verstrekkend aangeduide, voorziening die het hof had behoren te onderzoeken. Zo het voor KaZaA onmogelijk was de door Buma/Stemra gevorderde maatregelen te treffen, dan was het, aldus het onderdeel, in ieder geval voor KaZaA wel mogelijk haar programma opnieuw te ontwerpen, zodanig dat geen inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen kunnen plaatsvinden, en te proberen haar gebruikers ervan te overtuigen dat ze deze nieuwe versie moeten installeren.
Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 kennelijk geoordeeld dat niet alleen met betrekking tot het bestaande programma maar ook met betrekking tot een nieuw programma weliswaar aanpassing mogelijk was, maar niet een zodanige aanpassing dat geen op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra-repertoire inbreuk makende openbaarmakingen en verveelvoudigingen kunnen plaatsvinden. Met name gelet op het door het hof weergegeven verslag van prof. Huizer is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Mede in aanmerking genomen dat het hier om een kort geding gaat, behoefde het hof dit oordeel niet nader te motiveren.

4.4 In rov. 4.6, tweede gedachtestreepje, bespreekt het hof een productie 2s, die het omschrijft als een e-mail van 26 juli 2001 van de procureur van KaZaA aan Buma/Stemra. Onderdeel I.5 klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat productie 2s waarnaar Buma/Stemra in haar conclusie van eis in reconventie had verwezen, haar eigen productie 2s was, waarin wel degelijk sprake is van een toezegging van KaZaA "possible infringements" tegen te gaan. Het onderdeel is op zichzelf gegrond, maar het kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het niet inhoudt dat en waarom het hof tot een ander oordeel had moeten komen indien het productie 2s van Buma/Stemra in zijn overwegingen had betrokken.

4.5 Nu het oordeel van het hof zelfstandig kan worden gedragen door de blijkens het hiervoor in 4.1 - 4.4 overwogene tevergeefs bestreden overwegingen van het hof, behoeven de onderdelen II en III geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Het hof heeft KaZaA veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in de kosten van het incidenteel appel. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat KaZaA tijdens de terechtzitting in hoger beroep haar vordering tot dooronderhandelen heeft ingetrokken en dat dit meebrengt dat de grief in het incidenteel appel, die zich richt tegen het in conventie gegeven bevel aan Buma/Stemra de onderhandelingen met KaZaA voort te zetten, slaagt en dat het vonnis, voor zover in conventie gewezen, moet worden vernietigd (rov. 4.11).
Aldus overwegende heeft het hof miskend dat intrekking door KaZaA van haar vordering niet noodzakelijkerwijs betekent dat de vordering in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen en heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de daartegen gerichte grief van Buma/Stemra gegrond is. Het hof heeft derhalve ten onrechte KaZaA in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld, zodat het middel slaagt.

6. Beslissing

De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Buma/Stemra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KaZaA begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 maart 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Buma/Stemra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KaZaA begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 19 december 2003.


*** Conclusie ***

C02/186 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 3 oktober 2003

Conclusie inzake:

1. Vereniging Buma, en
2. Stichting Stemra

tegen

Kazaa BV

1. Inleiding

1.1. Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als Buma/Stemra en Kazaa.

1.2. De onderhavige zaak heeft destijds in de pers veel ophef gewekt. In de stukken van het geding heeft Buma/Stemra gesproken over 'de meest omvangrijke inbreuk op auteursrechten in de geschiedenis'.
Ik zal, na een weergave van de in cassatie tot uitgangspunt dienende feiten, en van het procesverloop (par. 2), eerst het relatief eenvoudige principale middelonderdeel I behandelen (par. 3). Indien Uw Raad met mij van oordeel is dat dat onderdeel faalt, mist Buma/Stemra m.i. daarmee belang bij de behandeling van de verdere onderdelen, en is daarmee in het principale beroep voor Uw Raad de kous af (par. 4).
Voor mij is de kous daarmee niet af, want ik dien mij, hoe dan ook, wél uit te laten over de principale middelonderdelen II en III. Ik zal de bespreking daarvan doen voorafgaan door een uiteenzetting omtrent het juridisch kader alsmede, voor zover in mijn vermogen ligt, enige technische achtergronden (par. 5). De bespreking van de principale onderdelen II en III kan daardoor korter zijn (par. 6).
In par. 7 bespreek ik het incidentele cassatiemiddel van Kazaa.

2. Feiten en procesverloop

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
a) Kazaa biedt via haar website www.kazaa.com een computerprogramma aan voor uitwisseling van verschillende soorten bestanden door de individuele gebruikers via het internet. De software die Kazaa via haar website verspreidt wordt ook wel peer-to-peer technologie genoemd. Daarbij kunnen individuele gebruikers zelfstandig informatie aanbieden, maar ook informatie vinden en downloaden van andere individuele gebruikers (peers).
b) Het computerprogramma van Kazaa wordt onder meer gebruikt voor uitwisseling van tekst-, beeld-, en geluidbestanden. Hieronder vallen tevens auteursrechtelijk en
nabuurrechtelijk beschermde werken. Omdat de rechthebbenden van deze werken niet gecompenseerd worden voor gebruik van hun werken voert Kazaa al geruime tijd gesprekken met de betreffende rechthebbenden, waaronder als belangrijkste gesprekspartner Buma/Stemra.
c) Buma/Stemra oefenen ten behoeve van de auteursrechthebbenden met betrekking tot vrijwel het gehele beschermde wereldmuziekrepertoire in Nederland het openbaarmakings- en verveelvoudigingsrecht uit, waaronder het mechanisch reproductierecht, te weten verveelvoudiging van een muziekwerk door vastlegging op geluidsdragers.
d) Omstreeks 2 september 2000 heeft Kazaa Buma/Stemra aangeschreven teneinde in overleg te treden over een mogelijke licentie voor het muziekgebruik van de gebruikers van de software van Kazaa. Op 21 oktober 2000 heeft vervolgens een eerste gesprek tussen partijen plaatsgevonden.
e) Op 21 december 2000 hebben partijen een Letter of Intent gesloten, waarin als doel van de onderhandelingen staat omschreven - voor zover van belang -

'(...)
1. FastTrack (ontwerper van het computerprogramma Kazaa, pres.) and Buma/Stemra shall enter into negotiations about terms and conditions on which FastTrack may obtain a worldwide license for its members which will allow them to share musical works on the KaZaA network, without being liable for copyright infringement.
2. FastTrack will design KaZaA in such a way that it provides a controlled environment where the consumption of music can be tracked to the extent that the information can be used to compensate copyright and neighbouring right owners.
3. (...)
4. FastTrack will design the DRMS in such a way that it allows KaZaA members to listen to musical works within the KaZaA network, i.e. the system will not allow downloads that enable users to listen to musical works on other applications besides the KaZaA network. (...)'

Partijen hebben daarbij de intentie uitgesproken de onderhandelingen zo snel mogelijk af te ronden en uiterlijk 14 februari 2001 een definitieve overeenkomst te sluiten.
f) Na verdere contacten tussen partijen zijn de onderhandelingen in oktober 2001 op initiatief van Buma/Stemra beëindigd.(2)
2.2. Bij inleidende dagvaardingen van 9 resp. 12 november 2001 heeft Kazaa het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Amsterdam. Zij vorderde hierbij, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorbaat:

'1. Buma/Stemra te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de onderhandelingen met KaZaA op basis van de reeds gevoerde gesprekken en onderhandelingen, met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, voort te zetten teneinde de beoogde licentieovereenkomst te sluiten, zulks op straffe van een dwangsom van NLG 50.000,- (zegge: vijftigduizend gulden) per dag of dagdeel dat Buma/Stemra hieraan niet voldoen, althans een voorziening te treffen als door u in goede justitie te bepalen;
2. Buma/Stemra hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, alle kosten op de tenuitvoerlegging vallende daaronder begrepen.'

2.3. Buma/Stemra voerde gemotiveerd verweer en vorderde op haar beurt in reconventie een veroordeling om Kazaa3)

'te bevelen om binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis zodanige maatregelen genomen te hebben, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot het Buma- respectievelijk Stemrarepertoire inbreukmakende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden'

een en ander met de gebruikelijke nevenvorderingen.

2.4. Op 29 november 2001 wees de president zowel de vorderingen in conventie als in reconventie toe, met dien verstande dat hij de gevorderde dwangsommen matigde. De president overwoog, in reconventie, dat Kazaa in strijd met het auteursrecht handelt door haar gebruikers in de gelegenheid te stellen om muziekbestanden te downloaden (rov. . Voorts achtte hij onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat Kazaa geen maatregelen zou kunnen treffen de auteursrechtinbreuken te stoppen; het enkele aanbieden van de software levert reeds een zodanige dreiging van auteursrechtinbreuk op, dat dit als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt (rov. 9). De president oordeelde de conventionele vordering tot dooronderhandelen toewijsbaar, omdat voldoende aannemelijk is gemaakt dat partijen in een vergaand stadium van onderhandelen waren. De voorwaarde van Buma/Stemra dat Kazaa tevens toestemming van de naburig rechthebbenden dient te krijgen vormt geen belemmering voor dooronderhandelen, en evenmin haar stelling dat er overeenstemming moet zijn met internationale zusterorganisaties van Buma/Stemra (rov. 10).

2.5. Na toewijzing van de conventionele vordering, zijn de onderhandelingen tussen Kazaa en Buma/Stemra op niets uitgelopen.(4)

2.6. Van het in reconventie gewezen vonnis is Kazaa in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Buma/Stemra stelde van haar zijde incidenteel appel in tegen het in conventie gewezen vonnis. Bij arrest van 28 maart 2002 vernietigde het hof zowel in het principaal als in het incidenteel appel het (in reconventie resp. conventie gewezen) vonnis. Hij wees in het principaal appel de vorderingen van Buma/Stemra, en in het incidenteel appel de vorderingen van Kazaa, alsnog af.
In het pricipaal appel heeft het hof in rov. 4.4 onderdelen weergegeven van de door Kazaa in hoger beroep overgelegde 'expert opinion' van prof. dr. ir. E. Huizer, waarvan de conclusies luidden:

'(...) De KaZaA toepassing is niet afhankelijk van enige bemoeienis van KaZaA bv. Het programma wordt uitgebreid en functioneert nog beter door de door KaZaA geleverde diensten en is beter controleerbaar. Deze diensten zijn echter niet noodzakelijk voor het vinden en uitwisselen van bestanden. Stopzetten van deze diensten kan als effect hebben dat mogelijk illegaal gebruik niet afneemt, maar wel moeilijker wordt te detecteren en op te sporen. (...) Het is met de huidige stand van standaardisatie niet mogelijk om technisch te detecteren welke bestanden auteursrechten dragend zijn en welke bestanden dat niet zijn. Het is dus niet mogelijk om in KaZaA (of enig andere software) een blokkade tegen onrechtmatige bestandsuitwisseling in te bouwen.'

Daarna overwoog het hof:

'4.5. De bevindingen en conclusies van Huizer zijn door Buma/Stemra niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Buma/Stemra stelt naar aanleiding hiervan slechts (pleitnotities hoger beroep sub 4) dat KaZaA 'zonder enige twijfel aan het gevorderde (kan) voldoen'. Buma/Stemra verwijst in dit verband naar haar CvE in Rec. Sub 4.1, voorlaatste pagina. Op de aangehaalde plaats wordt vermeld dat KaZaA kan ingrijpen maar dit nalaat, hetgeen blijkt uit:

- Disclaimer KaZaa (productie 8 KaZaa)
"Upon receipt of your Notice we will promptly attempt to inform the identified KaZaa users of your allegations via the email address he or she had submitted to us. If we do not receive a proper answer from the user within two weeks, we have the right to terminate his or her account".
- Prod. 2s, waarin KaZaa toezegt "possible infringements" tegen te gaan.
- Vanaf het begin af aan is uitgangspunt geweest (vgl. onder meer Letter of Intent, prod. 2d1, 1sub 2 t/m 4) dat het gebruik van muziekwerken met behulp van haar systeem zal worden bijgehouden, hetgeen impliceert dat KaZaA weet wat er gebeurt.
4.6. Te dien aanzien geldt het volgende.
- In de 'Disclaimer' vermeldt KaZaA vóór de door Buma/Stemra geciteerde tekst, voor zover van belang, dat voorwaarde voor ingrijpen is dat aan KaZaA opgave moet worden gedaan van de beweerdelijk illegale 'content' en dat het illegale materiaal moet worden geïdentificeerd, daaronder minimaal begrepen de naam van de gebruiker en het IP-adres, via welk het materiaal wordt aangeboden. Dat Buma/Stemra aan deze voorwaarden heeft voldaan of kan voldoen is door haar niet gesteld.
- Productie 2s is een e-mail van 26 juli 2001 van de procureur van KaZaA aan Buma/Stemra. Deze in het Nederlands gestelde e-mail bevat geen toezegging 'possible infringements' tegen te gaan.
- Dat in de Letter of Intent uitgangspunt was dat het gebruik van muziekwerken met behulp van het systeem van KaZaA zal worden bijgehouden, moge juist zijn, maar Buma/Stemra gaat hierbij eraan voorbij dat KaZaA daartoe eerst een nieuw programma zou moeten ontwerpen en vervolgens haar gebruikers ervan proberen te overtuigen deze nieuwe versie te installeren (zie bijvoorbeeld toelichting grief 8 onder 2). Die gebruikers kunnen daartoe niet worden gedwongen zoals ook blijkt uit de opinie van Huizer onder 'Autoupdate'.

4.7. Voorts beroept Buma/Stemra zich erop dat de nieuwe exploitant van KaZaA in staat is het gebruik van haar programma te controleren. In hoeverre dit beroep terecht is vermag het hof niet te beoordelen, reeds hierom niet waar ten processe niet is komen vast te staan dat het hier om exact hetzelfde computerprogramma gaat. Vaststaat dat KaZaA steeds heeft bestreden in staat te zijn het uitwisselen van muziekbestanden te beëindigen (laatstelijk pleitnotities hoger beroep sub 11). Het hof gaat voorshands van de juistheid hiervan uit, te meer nu vaststaat dat KaZaA naar aanleiding van de uitspraak van de president haar website heeft gesloten. Aangenomen mag worden dat zij hiertoe niet zou zijn overgegaan indien zij het in haar macht had op andere wijze aan het vonnis van de president te voldoen.

4.8. Een en ander betekent dat de vordering in reconventie zich niet voor toewijzing leent aangezien aannemelijk is dat het voor KaZaA niet mogelijk is zodanige maatregelen te treffen, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra repertoire inbreukmakende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden. Buma/Stemra stelt zich op het standpunt (pleitnotities hoger beroep sub 4), dat de beweerde onmogelijkheid om geheel aan het vonnis te voldoen een zaak is die in een executiegeschil aan de orde behoort te komen. Aan een dergelijk geschil gaat echter vooraf de vraag of de reconventionele vordering zich voor toewijzing leent en die vraag is in dit hoger beroep aan de orde, zoals ook blijkt uit grief VIII.

4.9. Voorts merkt het hof nog op dat door KaZaA terecht wordt opgekomen tegen de overweging van de president, dat voorop moet worden gesteld dat KaZaA, door zonder licentie haar gebruikers in de gelegenheid te stellen muziekbestanden door middel van haar computerprogramma te downloaden, in strijd met het auteursrecht handelt. Voorzover sprake is van auteursrechtelijk relevant handelen worden die handelingen verricht door de gebruikers van het computerprogramma en niet door KaZaA. Het verschaffen van middelen voor openbaarmaking of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken is niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling. Het is ook niet zo, althans daarvan kan voorshands niet worden uitgegaan, dat het computerprogramma van KaZaA uitsluitend(5) wordt gebezigd voor het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken. Door KaZaA zijn in hoger beroep een groot aantal voorbeelden overgelegd (producties 17 en 1 van werken die hetzij met toestemming van de auteur met behulp van KaZaA worden verspreid, hetzij in het publieke domein zijn gevallen, hetzij geen auteursrechtelijke bescherming genieten of waarvan de verspreiding is toegestaan op grond van een wettelijke beperking. Ook Huizer geeft in zijn "expert opinion" voorbeelden van andersoortig gebruik. Buma/Stemra stelt wel (mva ad grief 2) dat de enige, althans enige wezenlijke functie van het computerprogramma van KaZaA is om gebruikers in staat te stellen om bestanden met beschermde werken uit te wisselen, doch deze door KaZaA gemotiveerd bestreden stelling wordt in het geheel niet nader door Buma/Stemra geadstrueerd. Dat dit 'andere' gebruik betekenis mist (mva ad grief 5) geldt ongetwijfeld voor Buma/Stemra, maar daarmee is niet gezegd dat dit ook voor die 'andere' gebruikers geldt. Van de juistheid van het standpunt van Buma/Stemra kan voorshands dan ook niet worden uitgegaan. Op grond van een en ander kan het aanbieden van het litigieuze computerprogramma door KaZaA niet onrechtmatig worden geoordeeld.'

In het incidenteel appel overwoog het hof:

'4.11. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep heeft KaZaA haar vordering tot dooronderhandelen ingetrokken. Dit brengt mee dat de grief in het incidenteel appèl, die zich richt tegen het in conventie gegeven bevel aan Buma/Stemra om de onderhandelingen met KaZaA voort te zetten, slaagt. Het vonnis voor zover in conventie gewezen moet worden vernietigd. KaZaA zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, alsmede in de kosten van het incidenteel appèl, aan de zijde van Buma/Stemra begroot op nihil.'

2.7. Tegen dit arrest heeft Buma/Stemra tijdig beroep in cassatie ingesteld(6), met een uit drie onderdelen bestaand middel.(7) Kazaa concludeerde tot verwerping van het beroep en stelde daarbij incidenteel cassatieberoep in. Buma/Stemra concludeerde tot referte in het incidenteel beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Buma/Stemra heeft gerepliceerd en Kazaa heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van middelonderdeel I van het principale beroep

3.1. Zoals in de inleiding uiteengezet, kan een beoordeling van middelonderdeel I m.i. geredelijk plaats hebben zonder een nadere uiteenzetting omtrent de auteursrechtelijke en verwante discussiepunten.
Ontdaan van de uitwerkingen en uitweidingen, komt het onderdeel erop neer dat, nadat het hof in rov. 4.8 de gevorderde aanpassing van Kazaa's computerprogramma niet mogelijk had geoordeeld en daarom had afgewezen

('4.8. Een en ander betekent dat de vordering in reconventie zich niet voor toewijzing leent aangezien aannemelijk is dat het voor KaZaA niet mogelijk is zodanige maatregelen te treffen, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra repertoire inbreukmakende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden.(...)')

in plaats daarvan een beperkter bevel of een verbod had moeten uitspreken. In de subonderdelen I.2 e.v. legt het onderdeel daartoe verschillende argumenten respectievelijk varianten aan de Hoge Raad voor.

3.2. Alvorens daarop in te gaan, herinner ik aan Buma/Stemra's reconventionele petitum in prima:

'te bevelen om binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis zodanige maatregelen genomen te hebben, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot het Buma- respectievelijk Stemrarepertoire inbreukmakende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden'.

3.3. Subonderdeel I.2 (subonderdeel I.1 bevat slechts een inleiding) klaagt dat het hof in de overwegingen 4.5 t/m 4.8 een onbegrijpelijke uitleg geeft van het door Buma/Stemra gevorderde. Het hof heeft, volgens het subonderdeel, de vorderingen van Buma/Stemra begrepen als gericht op het verhinderen door Kazaa van uitwisseling van muziekbestanden met de reeds in het verleden door Kazaa verspreide software, terwijl de vordering van Buma/Stemra (in ieder geval) inhield dat Kazaa het door haar aangeboden programma zodanig wijzigt dat gebruikers die het programma downloaden, daarmee niet (langer) inbreuk op de auteursrechten op het Buma/Stemra-repertoire kunnen maken, danwel (wanneer een dergelijke wijziging niet mogelijk zou zijn) Kazaa haar programma niet langer zou mogen aanbieden. Uit de pleitaantekeningen van Kazaa blijkt dat ook zij van een ruimere vordering was uitgegaan, aldus het subonderdeel.

3.4. Voor zover subonderdeel I.2 ervan uitgaat dat het hof de vordering heeft begrepen als (enkel) gericht op reeds in het verleden door Kazaa verspreide programmatuur (en Buma/Stemra's vordering zou hebben afgewezen omdat dááraan door haar niets gewijzigd kon worden), kan het subonderdeel m.i. reeds niet tot cassatie leiden omdat het berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest.
Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.8 m.i. wel degelijk onderkend dat de vordering van Buma/Stemra (mede) inhield dat Kazaa het door haar aangeboden programma zodanig wijzigt dat (ook) nieuwe gebruikers die het downloaden, daarmee geen inbreuk op de auteursrechten op het Buma/Stemra-repertoire kunnen maken: het hof beperkt zich immers niet tot het 'in het verleden aangeboden' of tot '(reeds) verstrekte' computerprogramma.
Dat rov. 4.8 niet beperkt is tot (niet-mogelijke wijzigingen in) het tevoren verspreide computerprogramma blijkt voorts:
- uit rov. 4.7, waarin het hof (in weerwil van de stellingen van Buma/Stemra over de mogelijkheid voor 'de nieuwe exploitant van Kazaa') uitgaat van de juistheid van de bestrijding door Kazaa dat zij in staat zou zijn het uitwisselen van muziekbestanden te beëindigen, en
- uit de - niet bestreden - rov. 4.4, waarin het hof het rapport van prof. Huizer weergeeft, en waarbij het hof zich kennelijk (bevestigd door r.ovv. 4.5 en 4.6) aansluit. In de in rov. 4.4 op blz. 7, tweede alinea, weergegeven passage uit het rapport van prof. Huizer, is aangegeven dat het Kazaa-systeem niet valt 'aan te passen opdat het auteursrechten dragende bestanden herkent, en die vervolgens weigert te communiceren', zulks bij gebrek aan een 'eenduidig wereldwijd gestandaardiseerde manier om auteursrechten dragende bestanden als zodanig te markeren.' In de op p. 7 weergegeven conclusie is ten deze nog vermeld: 'Het is met de huidige stand van standaardisatie niet mogelijk om technisch te detecteren welke bestanden auteursrechten dragend zijn en welke bestanden dat niet zijn. Het is dus niet mogelijk om in KaZaA (of enig andere software) een blokkade tegen onrechtmatige bestanduitwisseling in te bouwen.' Ook deze bevindingen zijn niet beperkt tot reeds in het verleden door Kazaa verspreide software.
Samenvattend: anders dan subonderdeel I.2 wil, heeft het hof de onmogelijkheid van de door Buma/Stemra gevorderde aanpassing zowel ten aanzien van reeds verstrekte, als ten aanzien van nog te verstrekken programmatuur op het oog gehad (en aan de onmogelijkheid van het een en het ander de conclusie van niet toewijsbaarheid verbonden).

3.5. Bij beoordeling van de stelling aan het slot subonderdeel I.2 omtrent de wijze waarop Kazaa de vordering begrepen zou hebben, heeft Buma/Stemra ten aanzien van de klacht met betrekking tot de bedoelde uitstrekking van het petitum over toekomstige wijzigingen in de programmatuur geen belang, zoals uit het bovenstaande blijkt. Ten aanzien van de vraag of Kazaa had begrepen of moeten begrijpen dat het Buma/Stemra mede om een (subsidiaire) verbodsvordering ging, vormt deze passus kennelijk een inleiding op volgende middelonderdelen.(

3.6. Subonderdeel I.3 acht de beslissing van het hof rechtens onjuist althans onbegrijpelijk in het licht van art. 48 Rv,(9) omdat het hof op grond van die bepaling in ieder geval gehouden was te onderzoeken of een minder verstrekkende voorziening kon worden toegewezen. Het subonderdeel verwijst hierbij naar HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107. Volgens het subonderdeel is een verbod tot het nog langer aanbieden van de desbetreffende software zo'n minder verstrekkende, in het gevorderde besloten, voorziening. Blijkens een overweging (4.7) van het hof en de eigen stellingen en feitelijke handelingen van Kazaa, was Kazaa daartoe ook in staat, aldus het subonderdeel.

3.7. Is een totaalverbod op het aanbieden van de betrokken software een minder verstrekkende maatregel dan wijziging daarvan? Ik meen dat het hof dit kennelijk en terecht anders gezien heeft. Wijziging veronderstelt (normaliter) reductie van de bruikbaarheid van het programma, met behoud van andere (zinvolle) gebruiksmogelijkheden.(10) Bij een totaalverbod blijft er niets over.
De verwijzing in het subonderdeel naar HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107 (Van Loon/Blaauwbroek; 'krielhanenoverlast'), acht ik reeds hierom misplaatst.
De verwijzing snijdt nog minder hout bij nadere analyse van dit arrest. Het arrest leert (i) dat de rechter, die van oordeel is dat een minder verstrekkende voorziening op zijn plaats is, een zodanige voorziening ook moet toewijzen, indien hij (ii) aannemelijk oordeelt dat in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van die minder vergaande voorziening besloten ligt. In de krielhanen-zaak had het hof (rov. 6) inderdaad (ad i) overwogen dat de overlast met minder vergaande maatregelen (minder vergaand dan een totaal 'verwijderen en verwijderd houden van de hanen') in voldoende mate tegen te gaan was, maar (ad ii) dat daartoe geen vordering was ingesteld. Dat samenstel van overwegingen was dus cassabel.
In de onderhavige zaak Buma/Stemra versus Kazaa heeft het hof echter nergens overwogen dat een minder verstrekkende voorziening (laat staan: een totaalverbod als 'minder verstrekkende voorziening') op zijn plaats zou zijn. Uit rov. 4.9 blijkt, ten overvloede, het tegendeel.

3.8. Subonderdeel I.4 acht 's hofs beslissing, andermaal in het licht van art. 48 Rv(11) en andermaal met verwijzing naar het krielhanen-arrest, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. De klacht is ditmaal dat het voor Kazaa in ieder geval wél mogelijk was om haar programma opnieuw te ontwerpen waarbij zij haar gebruikers had kunnen trachten ervan te overtuigen dat zij de nieuwe versie moeten installeren.
Het subonderdeel voert aan dat Kazaa zelf dit had gesteld (pleitaantekeningen in eerste aanleg, onder 10; toelichting bij grief VIII onder 2), en voorts dat het hof in rov. 4.6 overweegt dat dit voor Kazaa mogelijk is. Op grond hiervan zijn de bestreden overwegingen bovendien innerlijk tegenstrijdig, aldus het subonderdeel.

3.9. Met het in subonderdeel I.4 bedoelde bevel is kennelijk bedoeld een bevel tot vervanging van de bestaande software door een 'nieuw te ontwerpen' computerprogramma waaraan de auteursrechtelijke risico's van het bestaande Kazaa-programma niet kleven, en waarbij Kazaa dit nieuwe programma weliswaar niet aan bestaande gebruikers van haar programma zou kunnen (behoeven) opleggen, maar waarbij Kazaa die gebruikers wél zou kunnen (moeten) trachten ervan te overtuigen dat zij de nieuwe versie moeten installeren.(12)
Een zodanig bevel kan ik, mét Buma/Stemra, wél beschouwen als een 'minder verstrekkende voorziening'.
Het subonderdeel stuit m.i. echter af op de omstandigheid dat het hof in rov. 4.8 - met onderbouwing als eerder in nr. 3.4 van deze conclusie aangegeven - heeft geoordeeld (samengevat) dat het door Buma/Stemra gevorderde bevel aanpassing van zowel reeds verstrekte, als nog te verstrekken programmatuur op het oog had, en aan de onmogelijkheid van het een en het ander de conclusie van niet toewijsbaarheid verbond.

3.10. Voorzover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat Kazaa zelf had gesteld de software zodanig opnieuw te kunnen ontwerpen dat daarmee geen inbreuken kunnen plaatsvinden, ziet het eraan voorbij dat de desbetreffende stelling van Kazaa ten tijde van 's hofs oordeelsvorming in appel achterhaald was, nu voortgeschreden inzicht, blijkend uit de - in cassatie niet bestreden - weergave door het hof van het door Kazaa in hoger beroep overgelegde rapport van prof. Huizer, inmiddels anders had geleerd.(13) Het subonderdeel mist daarmee feitelijke grondslag.

3.11. Voorzover het subonderdeel zich erop beroept dat blijkens de volgende passage in rov. 4.6:

'- Dat in de Letter of Intent uitgangspunt was dat het gebruik van muziekwerken met behulp van het systeem van KaZaA zal worden bijgehouden, moge juist zijn, maar Buma/Stemra gaat hierbij eraan voorbij dat KaZaA daartoe eerst een nieuw programma zou moeten ontwerpen...'

ook het hof ervan uitging dat Kazaa de software zodanig nieuw kon ontwerpen dat daarmee geen inbreuken mogelijk zouden zijn, mist het eveneens feitelijke grondslag. Deze passage kan immers niet los gelezen worden van r.ovv. 4.4 en 4.5.
In rov. 4.5, eerste volzin, heeft het hof geoordeeld dat de in rov. 4.4 neergelegde bevindingen en conclusies van prof. Huizer met betrekking tot onmogelijkheid (bij de huidige stand van standaardisatie) om al dan niet door auteursrechten beschermde bestanden te onderscheiden, door Buma/Stemra niet, althans onvoldoende bestreden zijn. In het vervolg van rov. 4.5 citeert het hof hetgeen Buma/Stemra ten deze nog wél gesteld heeft. In rov. 4.6 motiveert het hof nog waarom die stellingen voor voldoende gemotiveerde bestrijding ongenoegzaam zijn. Dat het hof de even bedoelde passage omtrent de Letter of Intent ongenoegzaam achtte, is een feitelijk - op de uitleg van Buma/Stemra's stellingname en van de Letter of Intent betrekking hebbend - oordeel.(14) Dat oordeel is niet vatbaar voor toetsing in cassatie, behoudens op (on)begrijpelijkheid. Waar het hof overweegt dat Kazaa daartoe eerst nog het nieuwe programma zou moeten ontwerpen, is het hof - mede in het licht van de niet bestreden rov. 4.4 - kennelijk van oordeel geweest dat het ontwerpen van het nieuwe programma (nog) niet mogelijk was gebleken (respectievelijk dat dit zou geschieden in het kader van de Letter of Intent voorziene samenwerking tussen partijen, en dat dit ontwikkelen na het 'op niets uitlopen' van de verdere besprekingen (rov. 4.1 onder e) voor Kazaa alleen niet mogelijk was, althans niet van haar te vergen was). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

3.12. Volgens subonderdeel I.5 is de bestreden beslissing zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 4.6 een 'productie 2s' bespreekt, die een aldus genummerde productie van Kazaa is, terwijl Buma/Stemra ('natuurlijk') haar eigen productie met het nummer 2s bedoelde. Nu Kazaa de klacht van Buma/Stemra in zoverre gegrond acht, wil ik het niet beter weten.

3.13. De vraag is evenwel of deze klacht tot cassatie kan leiden.
Subonderdeel I.5 geeft niet aan waarom het oordeel anders had moeten luiden, indien het hof op de juiste productie 2s (die van Buma/Stemra) acht had geslagen. In zoverre voldoet het subonderdeel m.i. niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen.
De in het subonderdeel geciteerde zinsnede uit Buma/Stemra's productie 2s(15), luidende: 'Fast Track will cooperate with NVPI(16) in removing and avoiding possible infringements' acht ik voor een eventueel ander oordeel van het hof in ieder geval niet concludent.
Overigens ontwaar ik bij het nalezen van Buma/Stemra's prod. 2s dat het in subonderdeel I.5 niet geciteerde vervolg van de zinsnede, daaraan een m.i. geheel andere wending geeft.(17)
Ook dit subonderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Daarbij zij nog aangetekend dat het hof in rov. 4.6 (eerste gedachtenstreepje) - onbestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat Buma/Stemra niet gesteld heeft dat zij voldaan heeft of kan voldoen aan de in de 'Disclaimer' gestelde voorwaarden.

3.14. In het bovenstaande heb ik mij ingespannen om de gedetailleerde subonderdelen van middelonderdeel I met eenzelfde mate van gedetailleerdheid te bespreken, en ik heb daarbij geen gegronde klacht kunnen aantreffen.
Ook als ik mij van die gedetailleerde subonderdelen losmaak, en met welwillendheid probeer in middelonderdeel I nog de algemene klacht 'in te lezen', dat het hof in Buma/Stemra's eerder geciteerde initiële petitum als het ware vanzelf zou hebben moeten lezen dat het gevorderde bevel tot aanpassing, bij gebreke aan aanpassingsmogelijkheden, dán een totaalverbod zou impliceren, kan ik nog steeds niet tot gegrondbevinding van middelonderdeel I concluderen. Want als men zou overwegen over de - tot aanpassing beperkte - grammaticale tekst van het petitum heen te stappen, staan daaraan m.i. met name in de weg de uitlatingen van Buma/Stemra bij MvA in appel(1 en - vooral - bij pleidooi in appel (vijfde pagina, onder het kopje 'Het Kazaa programma kan ook voor legitieme doeleinden gebruikt worden'):

'Het argument is daarnaast ondeugdelijk omdat Buma/Stemra niet vorderen dat het Kazaa programma van de markt wordt gehaald, maar vorderen dat Kazaa zodanige maatregelen neemt dat daarmee geen de betreffende auteursrechten schendende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van muziekbestanden kunnen plaatsvinden, zonder dat de andere gebruiksmogelijkheden wegvallen.'(19)

3.15. Ik moet mij haasten aan het bovenstaande nog toe te voegen, wat ik had moeten vooropstellen. De uitleg van processtukken, waaronder begrepen de uitleg van de eis, is aan de feitenrechter voorbehouden, behoudens onbegrijpelijkheid.(20)
Aan de door het hof in casu aan Buma/Stemra's petitum gegeven uitleg kan m.i., noch en détail, noch in algemener zin, het verwijt van onbegrijpelijkheid gemaakt worden. Ik kon evenmin schending van een rechtsregel constateren.

4. Belang bij middelonderdelen II en III? Duiding van 's hofs rov. 4.9

4.1. Uitgaande van het falen van middelonderdeel I, rijst de vraag of Buma/Stemra nog belang heeft bij de middelonderdelen II en III.
Dit roept op zijn beurt de vraag op of 's hofs afwijzing zelfstandig gegrond kan zijn op de r.ovv. 4.4 t/m 4.8, zonder dat rov. 4.9 daaraan een essentiële schakel toevoegt.

4.2. De vraag stellen is m.i. haar beantwoorden. Dat het hof het zelf zo gezien heeft, blijkt m.i. uit (de aanhef van) 's hofs rov. 4.9: 'Voorts merkt het hof nog op...'. Dit zijn bewoordingen die het karakter van een overweging ten overvloede indiceren.
Doorslaggevend is uiteraard het geheel der overwegingen, maar daarvoor geldt m.i. niet anders.

4.3. De afwijzingsgrond van het hof in rov. 4.8, meer in het bijzonder de vaker geciteerde deeloverweging:

'4.8. Een en ander betekent dat de vordering in reconventie zich niet voor toewijzing leent aangezien aannemelijk is dat het voor KaZaA niet mogelijk is zodanige maatregelen te treffen, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra repertoire inbreukmakende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden.(...)'

is naar mijn mening in het licht van bovenstaande bespreking van middelonderdeel I, zelfstandig dragend. Daaraan doet niet af, maar draagt zelfs bij het oordeel van het hof in het onmiddellijk vervolg van rov. 4.8:

'Buma/Stemra stelt zich op het standpunt (pleitnotities hoger beroep sub 4), dat de beweerde onmogelijkheid om geheel aan het vonnis te voldoen een zaak is die in een executiegeschil aan de orde behoort te komen. Aan een dergelijk geschil gaat echter vooraf de vraag of de reconventionele vordering zich voor toewijzing leent en die vraag is in dit hoger beroep aan de orde, zoals ook blijkt uit grief VIII.'

Deze deeloverweging is in cassatie (terecht) niet bestreden. Kazaa's grief VIII bestreed nu juist het oordeel van de President 'Dat Kazaa geen maatregelen zou kunnen treffen waarmee auteursrechtinbreuken kunnen worden gestopt is door haar onvoldoende aannemelijk gemaakt.'

4.4. Een eventueel sneuvelen van de in middelonderdelen II en III aangevallen rov. 4.9 kan m.i. dus niet afdoen aan 's hofs zelfstandig dragende oordeel in rov. 4.8. Het in mijn inleiding reeds aangegeven gevolg daarvan is dat de Hoge Raad aan de principale middelonderdelen II en III niet toekomt.